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第152章 草寇与冠军十二（第1页）

四．“网络虚假信息寻衅滋事”行为2013年，中华人民共和国最高人民法院和最高人民检察院颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》），标志着寻衅滋事罪的适用范围由现实领域扩展到了网络领域。《解释》将“利用网络信息辱骂他人”和“编造虚假信息，在网络散布虚假信息等”的行为以寻衅滋事罪进行定罪处罚。《解释》规定的上述行为，其实就是寻衅滋事罪名中的第二种犯罪行为在互联网领域中的表现。前文已经探讨过，司法实务中确实有寻衅滋事罪与其他罪名重合以及适用范围扩大的现状。寻衅滋事罪主要保护的是社会管理秩序。因此，由寻衅滋事罪规制发布网络虚假信息的行为，其实就证明了网络造谣行为侵犯的正是社会公共管理秩序。当网络空间也被纳入到公共空间的范畴里，网络空间的其他行为也就会对公共秩序产生影响，这其实并不合理。而且从客体保护的角度来讲，这样的适用其实是扩大了寻衅滋事罪所应该规制的范围[10]。寻衅滋事罪中有规定“起哄闹事，造成公共秩序严重混乱”，《解释》中的这一行为应该是由寻衅滋事罪中的“在公共场所起哄闹事，造成秩序严重混乱”的条文中衍生出来的。网络中的“起哄闹事”如何做出界定标准[10]？多大规模算做起哄？什么程度算做闹事？网络案件发生时不像现实生活的案件，执法人员未必能获得多种证据和当时的具体情况。网络起哄闹事还有另外一种值得思考的定义：网络中的虚假信息造成了现实中的起哄闹事。但在实务中，如何证明两个行为之间存在因果关系？网络空间是时代发展的产物，它是人们虚构出来的，这个空间的秩序和谐与否更本身就有待商榷。所以，笔者认为，网络空间秩序的混乱不能和现实社会秩序的混乱画上等号。上述情况下，司法机关往往将这些行为归为寻衅滋事罪。纳入本不属于该条文规定的行为，这明显是在网络型寻衅滋事罪“口袋化”的佐证。

（四）司法实践中罪名重合时的处理难点寻衅滋事罪具有较强的补充性，然而司法实践中，该罪却经常被审判机关作为主罪适用。司法实务中，只要能与本罪沾边的行为，往往会被冠以寻衅滋事罪的并罪处罚，以致于本罪的兜底性质被滥用，遂该罪“口袋化”现象严重[11]。例如“张某寻衅滋事案”。当被告张某到停车场发现车门被刮擦时，怀疑是旁边的宝马车主刘某被张某怀疑是其故意为之，愤怒且失去理智，将宝马车玻璃砸碎，并逃离现场。本案被告人张某以石块砸碎宝马车玻璃的行为，符合故意毁坏财物罪的构成要件，同时被告人张某主观上具有恶意，在没有证据的情况下竟无理由怀疑他人，随意砸碎他人车玻璃泄愤。由案情可知，张某同时符合寻衅滋事罪和故意损坏财物罪的构成要件。按照补充性辅助地位原则，张某的行为应当按照故意损毁财物罪论处。然而，法院最终却以寻衅滋事罪对张某进行了处罚。在情节足够详细且清晰的情况下，寻衅滋事罪还是被用以“兜底”。当然，有关寻衅滋事罪的案件也并非全部都得不到妥善处理。例如，2021年2月，犯罪嫌疑人仇某发布了两条微博，内容涉嫌故意诋毁英雄烈士。此内容一经传播，造成了极其不好的社会舆论，因此检察机关以寻衅滋事罪对其进行了逮捕。本案中仇某是以涉嫌寻衅滋事罪被立案侦查并刑事拘留，但其处理结果是因仇某犯侵害英雄烈士名誉、荣誉罪被判处有期徒刑八11主客观相统一原则：对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。主客观相统一的偏重性是在犯罪和刑罚方面要求主

个月。这是一例在司法实践中寻衅滋事的行为与其他罪名的行为产生交叉时处理较为妥善的案例，并且此案例还是最高检指导案例。但，笔者认为还是要考虑到占更大比重的地方审判机关的现况。我国司法人员及审判人员的专业素质还是不容忽视的。结合案例分析，寻衅滋事罪的补充性并没有得到合理的运用。在司法实践中与其他罪名出现重合时，寻衅滋事罪经常性地被并罪，甚至被当作主罪处理。

（三）寻衅滋事罪的“客观归罪化”现象区嘉明在《起哄闹事型寻衅滋事罪“口袋化”的成因与治理》中，认为在司法实践中存在着客观归罪10、公共场所认定不严谨以及超出该罪保护法益范8《意见》第九条第四项：抢劫罪与寻衅滋事罪的界限9《解释》第七条：审判第一审未成年人刑事案件的合议庭，可以由审判员或者由审判员与人民陪审员组成。依照法律规定适用简易程序的案件除外。第八条：审判未成年人刑事案件合议庭的审判长，应当由熟悉未成年人特点、善于做未成年人思想教育工作的审判员担任，并且应当保持其工作的相对稳定性。审判未成年人刑事案件的人民陪审员，一般由熟悉未成年人特点，热心于教育、挽救失足未成年人工作，并经过必要培训的共青团、妇联、工会、学校的干部、教师或者离退休人员、未成年人保护组织的工作人员等担任。

围认定的情况[9]。“客观归罪化”在某种程度上也是寻衅滋事罪“口袋化”的表现。例如2010年发生的“方玄昌、方舟子遇袭案”。然而出乎多数人意料的是，法院认定肖传国等人判处寻衅滋事罪。多数人认为被告被认定为是故意杀人罪的未遂，但是法院的判决却是构成寻衅滋事罪，这不免因其部分学者的关注及群众的讨论。不止于此，被告的辩护律师还有另一种考量：被告等人没有寻衅滋事的主观故意，法医鉴定的结果显示被告人也仅是造成原告轻微伤，其行为根木不构成刑事犯罪。笔者认为，这一案反应出的正是当审判人

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